在央视一台黄金时段曾热播一个名为《兵心依旧》电视连续剧，有两集中描述了一个药品商标抢注的故事，虽然剧情跌荡起伏、引人入胜，但其中却存在一些明显的法律错误，值得予以辨析，以正视听。

 

    事故概要是这样的：之江制药厂用一位老专家赠与的、享有专利权的秘方，历尽波折研制成功了中成药“心舒饮”，并通过了有关医药部门的审批和专家评审。因“心舒饮”疗效显著，受到各大医院的欢迎，给之江制药厂带来了很大的经济效益。但是因为厂长陈之江的疏忽，没有将“心舒饮”注册商标，被因未能抢到“心舒饮”秘方使用权，而对之江制药厂心存积怨的红星制药厂将“心舒饮”抢注为商标，并向工商局举报之江制药厂侵犯商标权，工商局根据《商标法》第五十二条、第五十五条的规定，对之江制药厂仓库进行了查封，并禁止“心舒饮”销售。

 

    这实际上反映的是近年来市场上屡见不鲜的恶意抢注商标事件，这个故事至少涉及以下几个法律问题：一是关于药品商标强制注册的问题；二是“心舒饮”注册商标的可行性；三是之江制药厂是否构成侵权的问题。现简要分析如下：

 

一、药品商标强制注册的问题

 

    因是对文学作品中的故事进行分析，而该剧中并未明确事件的具体时间，所以有必要对我国有关药品商标的特殊规定的历史沿革，作一简要的介绍。我国《商标法》及《药品管理法》对人用药品商标，经历了强制注册到自由注册的变革。1983年《商标法》第五条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”同年颁布的《商标法实施细则》第四条则具体规定：“药品必须使用注册商标”，并且规定申请药品商标注册，还应当“附送省、自治区、直辖市卫生厅、局的批准生产的证明文件”。 1984年颁布的《药品管理法》也对药品强制注册商标作了相应规定，该法第四十一条规定：“除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标；未经核准注册的，不得在市场销售。”

 

    1988年第一次修改《商标法实施细则》时，根据《烟草专卖条例》有关规定，对强制注册商标的商品又作了调整，将烟草制品也纳入强制注册商标的商品范围。1988年《商标法实施细则》第七条规定：“国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。”  1990年全国人大常委会第一次修改《药品管理法》时，取消了有关药品必须使用注册商标的规定。   但1993年全国人大常委会第一次修改《商标法》及随后第二次修改《商标法实施细则》时，对有关强制注册商标的规定未作修改，仍规定人用药品必须使用注册商标。

 

    直到2002年国务院对《商标法实施细则》进行第三次修改时，国务院颁布的《商标法实施条例》第四条规定：“商标法第六条所称国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。”这一规定将强制注册商标的商品限定在“法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品”。根据此条规定，原来国家工商行政管理局根据1983年《商标法》和1988年《商标法实施细则》制定并于1988年1月14日下发的《关于公布必须使用注册商标的商品的通知》自然废止。也就是说，从2002年9月15日《商标法实施条例》施行之日起，人用药品不再实行强制注册商标制度。

 

    通过以上对药品商标制度的分析，我们可以得出这样的结论：电视剧中的故事如果发生在2002年9月15日以前的，因为国家对人用药品商标实行强制注册制度，没有注册商标的药品是不得销售的，所以故事中的事件是不会发生的，如果要发生这样的故事，其时间只能是在2002年9月15日即《商标法实施条例》施行以后。

 

二、“心舒饮”依法不得注册为药品商标

 

    在电视剧中，“心舒饮”是一个药品的名称，也是老专家秘方的名称，其中“心舒”是其功能，“饮”是中药的一种剂型。根据《商标法》第十一条：下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；《药品管理法》第五十条：列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。那么，“心舒饮”是不是列入了国家药品标准的药品名称呢？因为这是文学作品中的名称，我们不能直接从国家药品标准中去查找，只能通过法律分析来回答。根据《药品管理法》第十条：除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。第三十二条：药品必须符合国家药品标准。又根据剧情，该药以前一直是老专家的秘方，现在由之江制药厂生产成中成药，应当属于新药，即以前应当是没有这个名称的，在其被批准投入生产前，应当由有关部门制订了相应的国家标准，而标准中的药品名称即应当是“心舒饮”。

 

    显然“心舒饮”因其直接表示药品的主要功能、剂型，又是该药品的通用名称，依法不能注册为商标。之江制药厂虽然在该商标初步审定公告后的三个月内没有提出异议，“心舒饮”商标被获准注册。但这并不是真象电视剧中所说的那样，只能通过协商接受转让、共有、许可使用等途径，向恶意抢注商标者低头。《商标法》第四十一条：已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。即之江制药厂完全可以通过请求商标评审委员会撤销其注册商标。

 

三、之江制药厂不构成侵权

 

    电视剧中工商部门认为之江制药厂构成侵权，其法律依据是《商标法》第五十二条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《商标法实施条例》第五十条：有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；从剧情来看，之江制药厂将被红星制药厂抢注为商标的“心舒饮”作为商品的名称使用，似乎符合《商标法实施条例》第五十条的规定，构成侵权。

但笔者认为，之江制药厂根本不构成侵权。因为，构成侵权说忽视了一个重要的问题，就是是否“误导公众”或者可能“误导公众”。我们根据剧情可以作一些分析。1、之江制药厂是“心舒饮”秘方的唯一使用权人，红星制药厂根本不生产“心舒饮”产品，因此不可能会对公众产生现实的误导；2、“心舒饮”随着被批准批量生产，其名称及生产工艺、配方（主要成份）必将被列入国家药品标准，而由于红星制药厂没有获得配方的使用权，其既不能生产与之江制药厂相同配方的药品（没有授权使用秘方），也不能生产名称与“心舒饮”相同，却配方不同的“心舒饮”（违反药品管理法），所以，只要老专家不给予红星制药厂配方使用权，之江制药厂将来也不可能会对公众产生误导；既然没有也不可能对公众产生误导，就不能构成侵权。3、除上述两点以外，因为前述“心舒饮”根本不能注册为商标，当然也就不构成侵权，真所谓“皮之不存，毛将焉附”？

 

    综上，故事发生的时间只能是在《商标法实施条例》施行后的2002年9月15日以后，否则，因人用药品商标实行强制注册制度，不可能产生被抢注的事件；根据《商标法》和《药品管理法》的有关规定，“心舒饮”不能被注册为商标；即使红星制药厂的商标未被注销，之江制药厂也未构成对红星制药厂的“心舒饮”商标的侵权。最后，即使之江制药厂不通过撤销不当商标注册程序撤销红星制药厂的“心舒饮”商标，红星制药厂也将因无法得到配方的使用权而无法使用其商标，在三年以后将被商标局注销。

 

    所以，如果陈之江厂长能够找一位熟悉商标法的律师与红星制药厂进行一番较量，根本不需要做出让其妻子以老情人的身份，去求红星制药厂厂长周凌云转让商标的窝囊事。